中小企业如何应对美国301条款和337调查
2018年11月30日
中国和美国是世界上最大的两个贸易大国，经贸关系在中美关系中占有举足轻重的地位。改革开放30多年来，中国的贸易政策正变得越来越包容、自信和开放，习近平主席提出的“一带一路”战略和中国牵头创建的亚洲投资银行就是非常好的例证。反观美国的贸易政策，却日趋保守，美国单方面退出跨太平洋贸易协定，并推行“美国第一”的政策，其做法和全球经济一体化格格不入。美国动辄针对中国实用301条款和337调查，不断对中国出口美国的商品设置新的贸易壁垒，显示新的贸易保护主义在美国重新抬头的趋势，其贸易政策实际是在走回头路。
一．301条款和337调查的内容
"301条款"是美国《1974年贸易法》第301条的俗称，一般而言，"301条款"是美国贸易法中有关对外国立法或行政上违反协定、损害美国利益的行为采取单边行动的立法授权条款。它最早见于《1962年贸易扩展法》，后经《1974年贸易法》、《1979年贸易协定法》、《1984年贸易与关税法》，尤其是《1988年综合贸易与竞争法》修改而成。根据这项条款，美国可以对它认为是"不公平"的其他国家的贸易做法进行调查，并可与有关国家政府协商，最后由总统决定采取提高关税、限制进口、停止有关协定等报复措施。
337调查是指美国国际贸易委员会(USITC)根据美国《1930年关税法》第337节(简称"337条款")及相关修正案进行的调查，禁止的是一切不公平竞争行为或向美国出口产品中的任何不公平贸易行为。这种不公平行为具体是指:产品以不正当竞争的方式或不公平的行为进入美国，或产品的所有权人、进口商、代理人以不公平的方式在美国市场上销售该产品，并对美国相关产业造成实质损害或损害威胁，或阻碍美国相关产业的建立，或压制、操纵美国的商业和贸易，或侵犯合法有效的美国商标和专利权，或侵犯了集成电路芯片布图设计专有权，或侵犯了美国法律保护的其他设计权，并且，美国存在相关产业或相关产业正在建立中。337调查的对象为进口产品侵犯美国知识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争。中国已经成为美国"337调查"的最大受害国，在已判决的相关案件中，中国企业的败诉率高达60%，远高于世界平均值26%。
二．301条款与337调查的区别
301和337调查往往都为保护美国的知识产权发起的调查，但本质区别有很多。
一是两者适用的法律不同。301调查时依据《1974年美国贸易法》的第301条发起的，而337调查的依据是美国《1930年关税法》。
二是调查机构和程序不同。301条款的调查机构是美国贸易代表办公室。如果贸易代表认为一国在贸易政策和行为中侵犯了美国的利益，即可启动301调查，美国企业也可以自行提出申请，但很少见。337调查的机构是美国国际贸易委员会，一般是美国企业提出申请，美国国际贸易委员会下属的行政法官主持，最终由所有委员一致通过来裁定是否违反了337条款。美国国际贸易委员会是联邦政府下设的一个独立的准司法机构，由6名委员以投票形式进行决策，其中3人来自民主党，3人来自共和党。337调查申请裁定需证明有关产品侵犯了美国的知识产权，以及相关产品有在美国销售。
三是救济措施不同。301调查启动后，美国可以要求侵权国家进行赔偿，或要求该国取消贸易壁垒。如果两国有贸易协定，则按照协定解决问题。美国法律规定301条款可以不通过世贸组织争端解决机制，而单方面对其他国家的贸易行为实行制裁，已经被世贸组织裁定为违反世贸组织相关协定。337调查救济措施主要是两类：一种是限制进口令（exclusion order）,即禁止侵犯美国知识产权的商品进入美国，已经到达美国海关的商品将会被没收和销毁，往往会给有关企业造成重大损失；另一种是停止令（Cease and Desist order）,即要求有关企业停止侵犯美国知识产权的行为。301条款调查国家与国家之间的贸易救济措施，而337调查则是美国企业针对其他国家企业在美国销售侵犯其知识产权的产品，并阻止侵权产品进入美国市场的贸易保护手段。
三．应对301条款，要独立判断做功课
首先，美国贸易法相关的“301条款”，只是美国国内法的组成部分，只对美国国民发生效力和管辖权。以保护美国利益的“301条款”法律制度是美国人利用贸易政策推行其价值观念的一种手段，其威力不在于条款本身，而在于它所带来的报复性后果。核心是以美国市场为武器，强迫其他国家接受美国的国际贸易准则，以此维护美国的利益。按照“301条款”的有关法律规定，如果其他国家的商品进入美国市场，就必须以同等条件开放市场，以此达到强迫贸易伙伴改变其贸易政策的目的。
其次，美国的“301条款”确立的一系列制度极大地影响其他国家的国内立法，显然具有域外效力。这是违反国际法准则的，是美国强权经济的体现。美国却通过这种“301条款”法律的、经济的强权性，对违反美国国内法律和与美国不一样贸易政策的国家给予严格的贸易制裁和威胁，通过国内立法提出《国家贸易评估报告》，通过所谓的一系列名单和花样翻新的手段，不断向贸易伙伴施加压力，实现其强权经济的目的。
再次，应对301条款，中小企业要做功课。一要对301条款调查的后果要有独立的判断，居安思危，增强抗风险能力；二是加快成本费用摊销力度，通过改变会计政策或会计估计，提前消耗成本费用，享受税务抵减的好处，让现金多留在企业；三是用足税收优惠政策，减少税收支出，合法纳税，遵守政府规定；四是加快现有产品或服务的销售，寻找企业新的机遇，压缩库存，回避可能受出口影响的产品或服务；五是紧跟301条款调查的相关信息。不排除中美和解的可能，进口美国产品，要分析是否对中小企业构成威胁，是否也要回避等；六是，万一碰到市场疲软，又难以把握方向，可以选择歇业或清算，期待市场反转再作打算。
四．应对337条款要积极行动不放弃
“337调查”已成为继反倾销调查后中国产品出口的主要障碍，使得越来越多的中国企业成为"337调查"的牺牲品。自1995年以来，几乎每年都有中国企业受到"337条款"调查，尤其是中国加入WTO之后，调查的频率似乎更高。这一方面表明我国出口产品技术含量的提升；另一方面，中小企业怠于应诉，助长了美国企业启动"337调查"的气焰。据《2017年度中国企业应诉美国337调查》报告分析，近17年来，ITC受理的涉及中国企业的“337调查”案件数量总体上呈现波动上升的态势，涉及的产品包括液晶写字板、数字机顶盒、糖化甜菊糖苷、通讯设备、血管注射器、可折叠手机支架、扫地机器人等数十种，其中涉案案由多为专利侵权。据不完全统计，在已审结的“337”调查相关案件中，中国企业的败诉率达60%，远高于世界平均值26%，整体胜诉率都低，导致很多中国中小企业遭遇“337”调查时非常恐慌。实际上导致败诉率高的主要原因是企业消极应诉的态度，有些企业甚至因为高额的诉讼费用而放弃应诉，相反地，真正积极主动应诉的中国企业胜诉率并不低，其中，中兴、华为等企业在应对美国337调查时就取得过多次连续获胜的成绩。为此，我们建议：
第一，要提高自身科技实力。中小企业要加强产品创新，逐步完善专利布局，注重在海外市场开展专利布局，尤其是重要目标国家。企业应本着"既要解决燃眉之急，又要放眼长远谋略"的思路尽快确立企业自身的全球知识产权战略，除了努力发展和拥有、保护自主知识产权，还要重视在全球范围内的知识产权管理，不要使对手有机可乘。
第二，要建立企业预警机制。中小企业应注重开展知识产权尽职调查和预警工作，及时跟进美国相关行业的诉讼情况，了解相关案件中的诉讼焦点及涉案专利的具体信息，并分析自身产品在美国市场上可能存在的专利侵权风险。在向美国出口产品前的知识产权调查中，如果发现存在侵权可能，应及时对产品进行修改，或者通过更换非专利方法来避开侵权。另一方面，以贴牌、代工方式出口的外贸企业，更应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。或者在合同中规定，如果因知识产权问题发生纠纷而产生损失，责任概由委托加工方负责。
第三，要积极应诉。在诉讼前，中小企业需要积极学习美国的司法程序，特别是“337调查”程序的背景知识；在调查取证环节，企业应遵守取证规则，积极配合原告的取证要求；在应诉过程中，企业应注意不要错过各个事项的截止日期。更重要的是，在诉讼过程中，企业还可以采取多种有效的诉讼策略，比如，根据案件的具体情况，提前与律师沟通，共同制定有针对性的抗辩策略，以及采取起诉原告侵权，或请求宣告原告专利权无效等措施。如果涉诉企业较多，按照"谁应诉谁受益"的原则，确立应诉费用分摊机制，建立健全行业的预警、预报机制。针对国内企业不敢应诉的心态，可以建立行业内应诉基金，对积极应诉企业提供资助。充分发挥行业协会等中介组织的作用，建立以企业和行业协会作为337调查应诉工作主体的应诉工作机制，形成知识产权保护方面的合力，增强企业应诉能力，力争实现一个公平合理的国际商业环境。
第四，提高自我保护能力。中小企业在走出去的过程中，要善于利用海外法律保护自身利益。国内企业有勇气迎战并连续顺利通过美国337"大考"的极为罕见，全局的策略规划、雄厚的知识产权实力是关键。对于拥有自主知识产权的企业来说，更要主动、积极地进行自我保护。不仅要在中国进行相关注册，还要在其他相关国家和地区注册，一旦因竞争原因被对手以侵犯知识产权纠纷为名告上法庭，这将成为最为有利的反击武器和自保手段。
对于我国中小企业来说，“337调查”既是挑战，也是机遇。从全球市场来看，中国的国际营商环境越来越好，劳动力成本相对较低，许多国外公司都愿意与中国公司进行合资生产来降低成本，因而，面对“337调查”时，中小企业大可不必恐慌，国际官司打的赢就打，打不赢或者没有实力打就求和，完全可以坐下来与对方谈判，达成合作，例如成立合资企业，变知识产权争执为企业内部事务，从而和解并实现双赢。
